Hoe Didams supermarktconflict nieuwbouw elders bedreigt
De nu al geruchtmakende verkoop van een gemeentehuis in de Achterhoek dreigt door een uitspraak van de Hoge Raad zand te gooien in de toch al trage ontwikkeling van woningen. Volgens adviesbureau Fakton en advocatenkantoor Straatman Koster zijn er uitzonderingen mogelijk op de dreigende ‘tenderplicht’ maar wordt het hoe dan ook complexer en stroperiger.
De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 uitspraak gedaan in de Didam-zaak, lokaal bekend als “supermarktgate”. Kort gezegd werd hier het oude gemeentehuis van de gemeente verkocht aan een projectontwikkelaar, die daar onder meer een Coop supermarkt wilde vestigen. De Albert Heijn, die ook interesse had in de locatie, kreeg geen kans om met de gemeente in onderhandeling te gaan. Zij probeerde vervolgens bij de rechter alsnog die kans af te dwingen, met als argument dat een overheidsinstantie (zoals de gemeente) verplicht is om gelijke kansen te bieden bij de verkoop van schaarse grond. De Hoge Raad heeft nu geoordeeld dat die verplichting bestaat, op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
De Hoge Raad wijkt hiermee af van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en van het advies van de procureur-generaal bij de Hoge Raad. De impact van deze uitspraak op de praktijk is groot. Door de uitspraak wordt de ruimte om 1-op-1 te onderhandelen over de verkoop van grond sterk beperkt. De vraag is in hoeverre het bieden van gelijke kansen een negatieve invloed zal hebben op de alom gewenste versnelling van de bouwopgave. Het is vaak de gemeente die met haar grond- en gebouwverkopen aan de basis staat van nieuwe (woningbouw)ontwikkelingen.
In deze bijdrage wordt eerst de uitspraak verder toegelicht, waarna vervolgens de gevolgen voor de praktijk aan de orde komen.
Toelichting uitspraak
De Hoge Raad sluit aan bij bestaande jurisprudentie over schaarse vergunningen. Als er meer vraag dan aanbod is, zal de overheid gelijke kansen moeten bieden. Dat houdt concreet in dat zij vooraf bekend moet maken hoe het onroerend goed zal worden verkocht, wat het tijdschema is en op basis van welke criteria zal worden bepaald wie de koper wordt. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. De overheid moet dus een transparante selectieprocedure organiseren. Dat kan bijvoorbeeld een tender zijn, waarmee in de praktijk al veel ervaring bestaat.
Op de hoofdregel dat de overheid gelijke kansen moet bieden bestaat echter ook een belangrijke uitzondering. Als te verwachten is dat er maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, hoeft de overheid geen selectieprocedure te houden. Deze verwachting moet eveneens zijn gebaseerd op objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Bovendien moet het voornemen om dan 1-op-1 te verkopen tijdig voorafgaand aan die verkoop worden bekendgemaakt, inclusief motivering.
Wat precies de reikwijdte van deze uitzondering is en hoe die moet worden toegepast, blijkt niet uit het arrest. Zo is nog niet duidelijk waar de bekendmaking moet worden gepubliceerd, maar alleen dat deze voor een ieder kenbaar moet zijn. Meer duidelijkheid zal volgen in de praktijk en uit nieuwe rechtszaken, die er waarschijnlijk wel gaan komen.
Ook zegt de uitspraak nog niets over de gevolgen van de verplichting om gelijke kansen te bieden voor de verkoop in Didam. De koopovereenkomst was daar al gesloten en de eisers vorderen dat de koop en levering ongedaan moet worden gemaakt. De zaak is nu terugverwezen naar het gerechtshof Den Bosch, dat antwoord zal moeten geven op deze vraag. Dat antwoord zal met veel belangstelling worden afgewacht, omdat het hopelijk ook meer duidelijkheid geeft over de gevolgen voor overeenkomsten die al gesloten zijn.
De Hoge Raad beperkt zich tot de verkoop van onroerend goed, aangezien dat in Didam het geval was. Maar dezelfde redenering lijkt op te gaan voor andere vormen van uitgifte, zoals erfpacht en verhuur. Ook dan zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing.
Gevolgen voor de praktijk
De uitspraak heeft een aantal belangrijke gevolgen voor de wijze waarop gronden en gebouwen van met name gemeenten dienen te worden verkocht. Hieronder schetsen wij een aantal mogelijke gevolgen:
1. Vertraging en onzekerheid bij lopende 1-op-1 onderhandelingstrajecten
Voor lopende 1-op-1 onderhandelingstrajecten kan het arrest tot vertraging leiden. Per geval zal moeten worden bekeken of een 1-op-1 verkoop nog gerechtvaardigd is in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad. Relevante factoren zijn vermoedelijk: de onderliggende argumentatie voor de rechtvaardiging van de deal, de vertraging die het alsnog doorlopen van een selectieprocedure tot gevolg heeft, de omvang en importantie van de opgave en tot slot de inmiddels gewekte verwachtingen bij de marktpartij en de reeds gemaakte kosten.
Overigens, net als bij de aanbesteding van overheidsopdrachten, zal het in de praktijk vermoedelijk lastig zijn om als klager, jaren na dato, een onderhands gesloten overeenkomst aan te vechten.
2. Minder marktinitiatieven bij volledig eigendom gemeente
De Hoge Raad geeft geen invulling aan hoe een selectieprocedure eruit moet zien in gevallen dat de gemeente volledig eigenaar is. Binnen het vereiste van voldoende transparantie en criteria die objectief, toetsbaar en redelijk zijn, zijn nog vele vormen van selectie denkbaar. Het is nog de vraag hoe de concurrentie georganiseerd moet worden in deze selectieprocedures. Ook is het de vraag of een ontwikkeling alleen op basis van plan- en partnerkwaliteit kan worden vergeven, waarbij de prijsvaststelling op een later tijdstip plaats vindt, bijvoorbeeld op basis van een taxatie.
Lastig ligt het ook bij marktinitiatieven, zogenoemde ‘unsolicited proposals’. Dit zijn initiatieven van marktpartijen om een locatie aan te kopen en te (her)ontwikkelen. Wanneer dit vastgoed of grond van de gemeente betreft én moeilijk is aan te tonen dat de initiatiefnemer de enige serieuze gegadigde is, zal de gemeente waarschijnlijk weinig andere keus hebben dan het organiseren van een selectieprocedure. Daarbij hoeft de gemeente uiteraard niet de plannen van de initiatiefnemer te delen met diens concurrenten; dat zou immers leiden tot terughoudendheid en een remmende werking hebben op nieuwe initiatieven. De selectieprocedure fungeert dan meer als ‘benchmark’ voor het ingediende initiatief.
Met dat perspectief in het achterhoofd kunnen wij ons voorstellen dat ontwikkelaars terughoudender worden in het doen van dergelijke proposities en dat er daardoor een meer sturende en actieve rol van een gemeente nodig is om dergelijke ontwikkelingen aan te jagen.
3. Onzekerheid bij samenwerkingsverbanden bij deel eigendom gemeente
Ontwikkelaars zijn van nature vaak actieve aanjagers van vastgoed- en gebiedsontwikkelingen. Zij kopen op risico gronden en gebouwen aan waarvan zij verwachten dat daar op lange termijn mag worden (her)ontwikkeld. Teneinde de gemeentelijke regie te optimaliseren en om grondexploitatie risico’s te minimaliseren gaan zij vervolgens vaak een samenwerking aan met de gemeente. De ontwikkelaar verkoopt dan posities, veelal voor een lagere prijs dan de kostprijs, aan de gemeente. In ruil daarvoor mogen zij de grond in de toekomst, tegen een marktconforme prijs en in bouwrijpe staat, terugkopen (de zogenaamde “bouwclaim”). Ook komt het vaak voor dat marktpartijen grond van de gemeente 1-op-1 “bijkopen” om een ontwikkeling mogelijk te maken.
Als gemeenten nu de plicht zouden hebben om de gronden breed aan de markt aan te bieden, dan zal het snel afgelopen kunnen zijn met initiatieven vanuit de markt. Ook bestaat de kans dat ontwikkelaars vaker over willen gaan tot zelfrealisatie waardoor de gemeente mogelijk een deel van haar regie kwijtraakt en waardoor een minder optimale (her)ontwikkeling tot stand wordt gebracht.
Het ligt daarom voor de hand dat het arrest van de Hoge Raad niet zo strikt hoeft te worden toegepast en dat de geboden uitzondering ruimte geeft voor onderhandse verkoop aan ontwikkelaars die zelf al vastgoed posities hebben ingenomen. In dat geval zal echter wel een publicatie nodig zijn.
4. Ruimtelijke regie van gemeenten wordt mogelijk ingeperkt
Een andere situatie waarin de verkoop niet op zichzelf staat, maar verbonden is met een specifieke gegadigde, is bij een bedrijfsverplaatsing. Een gemeente kan het bijvoorbeeld wenselijk achten om een benzinestation om milieuredenen te verplaatsen. De gemeente zou daartoe een alternatieve locatie kunnen aanbieden aan de eigenaar van het benzinestation. Het zou het werk van de gemeente zeer bemoeilijken als zij in een dergelijk geval een openbare verkoop moet starten. In dergelijke gevallen zou er dan ook ruimte moeten zijn om op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria tot onderhandse verkoop over te gaan.
Tot slot
Het arrest van de Hoge Raad levert uitdagingen op voor overheden én marktpartijen. In welke gevallen de verplichting tot het bieden van gelijke kansen precies geldt, wanneer een uitzondering mogelijk is en hoe daar uitwerking aan moet worden gegeven, zal blijken uit komende rechtszaken en jurisprudentie. Wellicht dat een nieuw kabinet het aandurft om dit te versnellen en om al eerder voor duidelijkheid te zorgen door hierover wetgeving op te stellen. Daarin zou dan de balans moeten worden gevonden tussen enerzijds gelijke kansen en anderzijds een efficiënt en effectief ontwikkel- en verkoopproces.
Tot die tijd adviseren wij om in lopende dossiers in beeld te brengen in hoeverre de betrokken partijen risico’s lopen bij 1-op-1 verkoop en om vervolgens een afweging te maken over het doorzetten van 1-op-1 verkoop versus het alsnog starten van een selectieprocedure.
Met dank aan Aeisso Boelman, Joep Thomassen en Madelon Lageveen van Fakton en Thijs Straatman, Simon Tichelaar en Joost Hoekstra van Straatman Koster Advocaten voor hun reacties op eerdere versies van deze bijdrage.
Eddy Halter – Fakton
Paul Heijnsbroek – Straatman Koster
Dit artikel is een publicatie op Vastgoedmarkt.nl.
Lees de reactie van Joep Thomassen over de uitspraak van de Hoge Raad op NOS.nl.
